La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y la Ley de Auditoria de Cuentas, que entró en vigor el pasado 30 de diciembre de 2018, ha introducido nuevas modificaciones en el artículo 348 bis LSC en relación con el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos.  Modificaciones que, por un lado, aclaran algunos puntos respecto a la anterior redacción y, por otro lado, establecen nuevas condiciones que fundamentalmente van en detrimento de los socios minoritarios y en beneficio del accionariado mayoritario y de la estabilidad financiera de la sociedad.

Entre las principales novedades y diferencias respecto al anterior redactado, deben destacarse las siguientes:

• Se aclara que se trata de un derecho dispositivo y no imperativo, por lo que el derecho de separación en cuestión podrá ser suprimido o modificado en los Estatutos, mediante acuerdo unánime de los socios o reconociendo derecho de separación a aquellos socios que voten en contra de la supresión o modificación.

• Para poder ejercer el derecho de separación, tendrán que haber transcurrido al menos cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro y que no se hayan repartido dividendos en esos 5 años de al menos el 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

• Además, la sociedad debe haber obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma consecutiva (si hay un ejercicio con pérdidas debe volver a computarse el plazo).

• Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir, que en la anterior redacción era de un tercio y actualmente es del 25%.

• El socio que pretenda ejercitar el derecho deberá asistir a la Junta General Ordinaria, hacer constar su protesta en el acta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos y ejercitar su derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta.

Como hemos adelantado, tales nuevos requisitos y condicionantes, limitan considerablemente el ejercicio de este derecho por los socios minoritarios y reduce así el riesgo de problemas de liquidez de la sociedad ante posibles amenazas del ejercicio del derecho de separación del socio y consecuente pago de su cuota de liquidación.

En cualquier caso, si se pretende reducir cualquier riesgo de ejercicio del derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos, convendrá hacerlo constar así en los Estatutos cuando todos los socios están en sintonía.

JGH & ABOGADOS como despacho experto en Derecho Mercantil y, en especial, en conflictos societarios podemos asesorarle en cualquier cuestión que a este respecto pueda surgirle.  Para ello, puede ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 91.411.08.38 o escribiéndonos a través del formulario de la web o en el correo electrónico info@jghabogados.com.

Una gran parte del tejido empresarial español está formado por sociedades de carácter familiar, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí.

En relación con las empresas familiares creemos que es fundamental establecer un marco de principios jurídicos que permita planificar la vida empresarial dentro de la empresa, a la vez que se vela por su subsistencia, se protege la transmisión a las futuras generaciones y se establecen medios de resolución de posibles conflictos.  Se trata de establecer un equilibrio entre la vida familiar y el patrimonio.

Todo ello se regula en el denominado Protocolo Familiar, una herramienta para la seguridad y protección del patrimonio, del negocio y de la familia misma, que debe también reflejar la propia cultura, principios y valores de cada familia.

Como puntos a tener en cuenta para la elaboración de un Protocolo Familiar, destacamos las siguientes:

• Valores y tradición de la empresa y familia.
• Determinar quiénes son los miembros de la familia que tienen derecho a formar parte del régimen regulado en el Protocolo, puesto que estos miembros tendrán, con carácter general, derecho a opinar y deliberar sobre los diversos asuntos que se planteen, a participar en la toma de decisiones y a recibir los beneficios y cargas que todo ello implique.
• Incorporación a la empresa familiar: normas y condiciones de acceso, edad en la que los miembros podrán recibir los beneficios y edad a partir de la cual podrán participar en las reuniones con voz y voto, formación mínima. Comité de Evaluación y nombramientos.
• Conjunto de bienes que forman parte del patrimonio familiar.
• Órganos de gobierno: Consejo de Familia, Junta General de Socios, Consejo de Administración, Comité de Nombramientos y Dirección General.
• Remuneración: política de dividendos y normas de remuneración. Posible concesión de garantías o préstamos.
• Transmisión de las participaciones: derechos de adquisición preferente, mercado intrafamiliar y posible entrada de terceros, derecho de retracto en supuestos de transmisión forzosa de participaciones.
• Capitulaciones matrimoniales y política testamentaria: regímenes económicos matrimoniales, separación y divorcio, usufructos.
• Normas de conducta y responsabilidad social: donde se define el comportamiento ético y su relación con el resto de la sociedad, la política de recursos humanos, trato con proveedores, entre otras.
• Mecanismos para la resolución de conflictos.
• Sucesión: cómo y en qué momento se realizará el cambio generacional.

Normalmente, junto con el Protocolo Familiar y con el fin de cumplir con lo establecido en el mismo, se otorgan otros negocios jurídicos, tales como Estatutos, Testamento, Capitulaciones Matrimoniales, etc..

Por último, señalar que el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares opta por un sistema de publicidad voluntaria.  Y es que teniendo en cuenta que gran parte de un Protocolo Familiar puede contener información confidencial y sensible, es muy posible que interese mantener su carácter privado.

En dicho Real Decreto se establecerían tres niveles de publicidad registral, voluntaria, como decimos: (i) la mera mención de la existencia del Protocolo; (ii) el depósito de todo su contenido o parte de él con ocasión de la presentación de las cuentas anuales; y (iii) la inscripción por medio de escritura pública de los acuerdos sociales que incluyan cláusulas en ejecución del Protocolo.

Dadas las dificultades de las empresas familiares para sobrevivir a la tercera generación, consideremos de suma importancia el otorgamiento de un Protocolo Familiar que ayude a resolver las posibles discrepancias que puedan surgir y garantizar así la continuidad del patrimonio familiar.  Desde JGH & ABOGADOS podemos asesorarles en la redacción de este Protocolo Familiar.  Puede ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 91.411.08.38 o escribiéndonos a través del formulario de la web o en el correo electrónico info@jghabogados.com.

Uno de los puntos fundamentales en la creación de una Startup es contar con un equipo profesional cualificado y que además esté motivado con el proyecto. Sin embargo, contratar a ese tipo de profesionales y tratar de garantizar su continuidad en la empresa no es sencillo, dado que en los inicios de una Startup los recursos económicos suelen ser limitados y ofrecer una retribución económica competitiva a veces no resulta posible.

Por ello, dados los recursos escasos con los que inicialmente suele contar una Startup, frente a una alta retribución fija, habrá que tratar de captar el talento a través de otros sistemas de compensación. Entre estos sistemas alternativos de retribución, destacamos los siguientes:

– Retribución variable en función de los beneficios u otros resultados de la empresa. Tales objetivos deberán ser realistas para evitar que el empleado se desmotive y pierda implicación en el proyecto.

– Opciones sobre acciones o participaciones (Stock Options), que ofrecen acciones o participaciones al empleado por un precio inferior al valor de mercado y con base a un calendario de consolidación (vesting), en función de la permanencia del empleado en la empresa. En el momento en que el empleado ejecute sus opciones, se convertirá en socio/accionista de la empresa, por lo que se consigue una importante implicación por parte del empleado. Es importante prever en el Plan de Stock Options qué ocurrirá en caso de que el empleado abandone la compañía.

– Acciones/Participaciones fantasma (Phantom Shares): se basan en la revalorización de unas participaciones teóricas en las que se divide el capital social, por tanto, a diferencia de las Stock Options, el empleado no adquiere la condición de socio, quizá por ello son menos motivadoras que las Stock Options y, sin embargo, para la sociedad pueden resultar menos arriesgadas, puesto que se evita que entren en el capital empleados que en un futuro puedan salir de la empresa y resultar conflictivos.

Asimismo, antes de valorar qué incentivos proponer a los empleados clave de la compañía, habrá que tener en cuenta también cuál es la repercusión fiscal que implica cada uno de ellos.

Como contrapunto a los planes de incentivos para atraer talento, la Startup debería poder garantizar a sus inversores, en la medida de lo posible, que el personal clave de la compañía permanecerá durante un periodo mínimo de tiempo, con dedicación exclusiva y con un pacto de competencia post-contractual para el caso de que salgan de la sociedad.

Tales compromisos con el personal clave suele preverse en el Pacto de Socios de la Startup, pero han de preverse igualmente en los contratos de trabajo, por lo que habrá que tener muy en cuenta las limitaciones que establece la legislación laboral, y que de no tenerlas en cuenta podrían derivar en la nulidad de tales compromisos.

En JGH & ABOGADOS, desde el Departamento Mercantil y Laboral podemos asesorarles en la elaboración de planes de incentivos para empleados clave y en la redacción del Pacto de Socios, así como en la redacción de las correspondientes cláusulas en los contratos de trabajo. Puede ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 91.411.08.38 o escribiéndonos a través del formulario de la web.

Departamento de Derecho Mercantil JGH & ABOGADOS.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, señalando que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden ser individuales o colectivas, dependiendo del número de trabajadores afectados, refiriéndose este Blog a las modificaciones individuales. En otro blog trataremos la cuestión de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo.

Se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

• Jornada de trabajo.
• Horario y distribución del tiempo de trabajo.
• Régimen de trabajo a turnos.
• Sistemas de remuneración y cuantía salarial.
• Sistema de trabajo y rendimiento.
• Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

La decisión de la modificación deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

Ante la notificación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el trabajador puede optar por:

1. Aceptar la decisión empresarial

2. Extinguir su relación laboral con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisión adoptada, si resultase perjudicado por las modificaciones y éstas fuesen referentes a:

• La jornada de trabajo.
• Horario y distribución del tiempo de trabajo.
• Régimen de trabajo a turnos.
• Sistema de remuneración y cuantía salarial.
• Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional

En estos supuestos el trabajador deberá percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

3. Recurrir ante el Juzgado de lo Social la decisión empresarial, cuando el trabajador, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, muestre su disconformidad, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo marcado. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, y en este último caso reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

4. Rescindir su contrato de trabajo, a través del procedimiento correspondiente a «Extinción por voluntad del trabajador, cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sean llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art.41 del Estatuto de los Trabajadores y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. Las indemnizaciones serán las establecidas para el despido improcedente.

La casuística es muy amplia por lo que es necesario estar al caso concreto, haciendo un análisis detallado de las circunstancias concurrentes.
Desde JGH & ABOGADOS ponemos a su disposición toda la experiencia de nuestro cualificado equipo de expertos en Derecho Laboral en relación con este y otros temas vinculados a las relaciones laborales. Puede ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 91.411.08.38 o escribiéndonos a través del formulario web.

Departamento Laboral JGH & ABOGADOS.

Cuando una sociedad no está obligada a nombrar auditor para verificar sus cuentas anuales y tampoco lo ha nombrado de forma voluntaria, pueden solicitar el nombramiento los socios que representen al menos un 5 % del capital social mediante instancia dirigida al Registrador Mercantil del domicilio social (art. 265.2 Ley de Sociedades de Capital). Dicha solicitud de nombramiento está sujeta a un límite de tiempo: antes de que hayan transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio. Los gastos de la auditoría serán siempre a cargo de la Sociedad.

Cuando los socios minoritarios realizan la solicitud anterior, la sociedad suele buscar un motivo de oposición, bien que no se ha solicitado dentro del plazo, bien que no se cumple el porcentaje para solicitarlo, o bien que ya existe un auditor nombrado voluntariamente, aunque su nombramiento no aparezca inscrito en el Registro Mercantil. Este es precisamente el supuesto que vamos a examinar a la vista de la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado (“DGRN”) de fecha 26 de septiembre de 2018 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-14159).

Los antecedentes de la referida resolución son los que se exponen a continuación. Tras la solicitud del socio minoritario la sociedad intenta oponerse manifestando que ya había designado auditor de forma voluntaria, sin embargo, el Registrador Mercantil desestima la oposición porque considera que no consta acreditada de forma fehaciente la fecha de designación. Interpuesto recurso por la sociedad contra la decisión del Registrador Mercantil, la Dirección General resuelve con fecha 24 de septiembre de 2015 que, aunque no se precisa acreditar de forma fehaciente la fecha de nombramiento si que debe acreditarse por parte de la sociedad que se ha satisfecho el interés del socio minoritario, y desestima el recurso porque la sociedad ni había inscrito la designación de auditor voluntario, ni había acreditado en el expediente la entrega del informe de la auditoría realizada al socio solicitante ni había hecho entrega, para su incorporación, del informe realizado a la Dirección General.

Tras la desestimación del recurso, el Registrador Mercantil, procedió a la designación de auditor y a su inscripción en el Registro Mercantil.

A pesar de lo expuesto, la sociedad al depositar las cuentas incluye como informe de auditor el realizado por el que había nombrado voluntariamente la sociedad y no el que había realizado el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancia del socio minoritario, razón por la que el Registrador Mercantil rechaza el depósito. La resolución de la DGRN objeto de análisis da la razón al Registrador y desestima el recurso interpuesto por la Sociedad.

Entiende la DGRN que el hecho de que el informe de verificación realizado por auditor distinto al que consta inscrito se haya puesto a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria o incluso se haya entregado a los mismos no es suficiente ya que una vez que se ha procedido a nombrar auditor por el Registrador Mercantil a instancia del socio minoritario, es el socio minoritario que realizó la solicitud el que puede disponer de su derecho, renunciando al nombramiento si lo considera oportuno sin que la sociedad pueda ignorar o ir en contra de un nombramiento ya inscrito. De manera que mientras no se haga constar en el Registro Mercantil la renuncia del socio solicitante, el Registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste inscrito.

JGH & ABOGADOS tiene gran experiencia práctica en planteamientos de estrategias para la resolución de conflictos de socios, por lo que si necesita nuestro asesoramiento y consejo puede ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 91.411.08.38 o escribiéndonos a través del formulario web.

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